L’interessante ordinanza di archiviazione (clicca qui per scaricarla, ndr) di Matteo Mantovani, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Vicenza. del 30 marzo 2022 riporta all’attenzione delle cronache le vicende dei risparmiatori azzerati dal crac della Banca Popolare di Vicenza.
Cos’è accaduto? In sostanza, e basandoci sui documenti ad oggi accessibili, i Pubblici Ministeri incaricati nel procedimento a carico di ex amministratori e sindaci della ex Banca berica hanno chiesto l’archiviazione per ben 21 posizioni del cda e del collegio dei sindaci e il GIP ha accolto l’istanza.
Ma per quale motivo? L’ordinanza con riferimento alla posizione degli amministratori privi di delega, escludendo i tre già a processo (Zonin e Zigliotto ora in appello e Sorato stralciato in primo grado) e con riferimento all’art.2381 comma sesto del codice civile lo dice con precisione : “Secondo l’interpretazione data dalla giurisprudenza di legittimità a tale sistema precettivo, emerge che la violazione dell’obbligo di garanzia gravante sugli amministratori (privi di delega) verso la società da essi gestita necessariamente debba passare attraverso la prova della consapevolezza dei c.d. “ segnali di allarme “ vale a dire ben precisi, univoci e chiari elementi, conosciuti dall’Amministratore, che questi abbia percepito come tali ed in merito ai quali sia informato. Detti segnali devono rendere evidente e concreto il pericolo che sta correndo la società, tanto da imporre l’obbligo di agire a tutela dell’ente”……( Omissis ).
Duplice dunque è il passaggio che conduce a ravvisare la responsabilità dell’amministratore privo di deleghe a) la conoscenza di chiari segnali di allarme b) la colposa omissione di misure volte ad impedire l’evento dannoso o a ad attenuarne le conseguenze “ ( Pag. 10 dell’Ordinanza )
In sostanza si tratta dell’applicazione di un’ orientamento giurisprudenziale, nulla di più nulla di meno, il che non impedisce, rispettando l’operato dei giudici ben si intende, di criticare le sentenze con argomenti al contrario.
Proprio di recente la Corte di Cassazione con una sentenza del 28 luglio 2021, la numero 21602, va a sostenere l’esatto contrario delle tesi del Tribunale Vicentino.:
“nello specifico settore delle attività bancarie o di intermediazione finanziaria, ai fini del contenimento del rischio creditizio nelle sue diverse configurazioni, nonché dell’organizzazione societaria e dei controlli interni, l’art 53 lettere b) e d) del D.Lgs. n. 385 del 1993, e le disposizioni attuative dettate con le istruzioni di vigilanza per le banche, sanciscono doveri di particolare pregnanza in capo al consiglio di amministrazione nel suo complesso e ai singoli consiglieri (anche se privi di deleghe operative).
Questi ultimi sono sempre tenuti ad agire in modo informato e, in ragione dei requisiti di professionalità di cui sono e devono essere in possesso, ad impedire possibili violazioni.
Tale dovere, sancito dall’art. 2381 c.c., commi terzo e sesto, e dall’art. 2392 c.c., non va rimesso, nella sua concreta operatività, alle segnalazioni provenienti dai rapporti degli amministratori delegati, giacché anche i singoli consiglieri devono possedere e attivare una costante e adeguata conoscenza del business bancario e, essendo compartecipi delle decisioni di strategia gestionale assunte dall’intero consiglio, hanno l’obbligo di contribuire ad assicurare un governo efficace dei rischi in tutti i settori di operatività della banca, oltre che ad attivarsi in modo da esercitare efficacemente la funzione di monitoraggio sulle scelte compiute, non solo in vista della valutazione delle relazioni degli amministratori delegati, ma anche ai fini dell’esercizio dei poteri di direttiva o avocazione riguardo alle attività rientranti nella delega” (Cass. 16517/2020).
L’ambito entro il quale deve esprimersi la diligenza dei consiglieri non è mutato neppure a seguito della riforma del diritto societario adottata con D.Lgs. n. 6 del 2006: l’art. 2381 comma sesto c.c., impone un dovere di agire in modo informato, disponendo infine che “ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società”; il comma terzo recita che il consiglio di amministrazione “può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega”; il comma secondo dell’art. 2392 c.c., continua a prevedere che gli amministratori “sono in ogni caso solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose” (v. Cass. 24851/2019).
La responsabilità degli amministratori privi di deleghe operative non discende da una generica condotta di omessa vigilanza, né implica l’imputazione della responsabilità a titolo oggettivo o per le condotte altrui, ma deriva dal fatto di non aver impedito “fatti pregiudizievoli” dei quali abbiano acquisito (o avrebbero potuto acquisire) conoscenza anche di propria iniziativa, ai sensi dell’obbligo previsto dall’art. 2381 c.c. (ancora Cass. 16517/2020, v. pure Cass. 17441/2016 e Cass. 2038/2018).
Insomma l’amministratore privo di deleghe, secondo questo recentissimo orientamento giurisprudenziale, ha un dovere di informativa attivo, che non necessita di segnalazioni ma, anzi, è caratterizzato dall’iniziativa “attiva”, anche in funzione del compito di valutare le relazioni degli amministratori per dar loro direttive e, se del caso, avocare le deleghe.
E per quanto riguarda i Sindaci? Anche qui l’ordinanza è molto dettagliata: “Il perimetro della responsabilità penale dei componenti del collegio sindacale rispetto all’agire degli amministratori è collegato specificatamente al fatto per il quale proprio ai sindaci spetta (come previsto dall’art 2403 c.c.) la vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto, nonché il controllo del rispetto dei principi di corretta amministrazione e dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società, nonché sul suo effettivo funzionamento”.
Detto variegato controllo poggia sulla correttezza e sulla completezza delle informazioni che dall’organo amministrativo vengono fornite al collegio sindacale (principalmente in occasione delle sedute del c.d.a. a cui il collegio deve assistere) di talchè l’obbligo di attivazione e di tutela verso la società sorge nel momento in cui “sussistono puntuali elementi sintomatici dotati di necessario spessore indiziario, in forza dei quali l’omissione del potere di controllo- e pertanto l’inadempimento dei poteri di vigilanza il cui esercizio sarebbe valso ad impedire le condotte distrattive degli amministratori – esorbiti dalla dimensione meramente colposa per assurgere al rango di elemento dimostrativo di dolosa partecipazione, sia pure nella forma del dolo eventuale, per consapevole accettazione del rischio che l’omesso controllo avrebbe potuto consentire la commissione di illiceità da parte degli amministratori” ( Cass. Pen. 05.03.2014 n° 26399, Pag. 12 dell’Ordinanza ).
In definitiva, come recita l’Ordinanza, è rilevante dimostrare la :” …… colpevole inosservanza degli inequivoci segnali di allarme che, al pari di quelli che devono determinare l’azione dell’amministratore senza deleghe, allo stesso modo devono indurre il sindaco a svolgere i propri poteri attraverso le procedure di intervento sue proprie, sino alla denunzia in Tribunale prevista dall’Art.2409 c.c.”
Insomma senza segnali di allarme anche i sindaci non sono responsabili penalmente.
Qui va detto che i richiami giurisprudenziali dell’Ordinanza sono in linea con la più recente corte di cassazione in tema di responsabilità penale del collegio sindacale, però la stessa Ordinanza sottolinea che ”Ancora una volta , le anomalie certamente vi erano, erano chiaramente significative e di destabilizzante gravità, ( tali da condurre una banca al tracollo e trascinare con sé i risparmi del ceto investitore azionista) ma esse erano state tenute sapientemente nascoste a chiunque potesse anche solo riconoscerle e frapporvisi attraverso l’esercizio dei poteri riconosciuti.”
Siamo al tema dei controlli e di una riforma legislativa dell’apparato di rilevazione dei segnali indicatori della crisi di impresa che coinvolga il ceto bancario. Uno sforzo l’ha fatto di recente il legislatore con il nuovo codice della crisi di impresa, che però, guarda caso, esclude dai soggetti coinvolti dall’applicazione degli strumenti di allerta proprio le banche, sulla scorta del presupposto che basti l’attuale disciplina.
Ma sarà proprio così visto tutto quello che è successo?
Avv. Fulvio Cavallari
Adusbef
